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La legislación específica sobre extranjería está constituida por la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, modificada por la reciente Ley Orgánica 8/2000 que entró en vigor el día 23 de enero de 2001 , después de un corto período de un mes de vacatio legis. Dicha Ley ha sido desarrollada por el Real Decreto 239/2000 de 18 de febrero, en cuanto al procedimiento para la regularización de los extranjeros que se encuentran en territorio español, y por el Real Decreto 142/2001 de 16 de febrero por el que se establecen los requisitos para la regulación prevista en la disposición transitoria cuarta de la Ley Orgánica 8/2000. Las leyes y los reglamentos que las desarrollan, delimitan su ámbito de aplicación estableciendo que se consideran extranjeros a aquellas personas que carezcan de la nacionalidad española y que no sean nacionales comunitarios, ni les sea de aplicación la legislación de la Unión Europea. Así pues en la presente comunicación utilizaré el término extranjero e inmigrante de forma indistinta para referirme al extranjero inmigrante no comunitario. La Ley de Extranjería mantiene el mismo redactado en su artículo 12 relativo a los derechos sanitarios de los inmigrantes que se encuentren en territorio del Estado Español. El mencionado artículo 12 establece lo siguiente : "1. Los extranjeros que se encuentren en España inscritos
en el padrón del municipio en el que residan habitualmente, tienen derecho a la
asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles
2. Los extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia
sanitaria pública de urgencia ante la contracción de enfermedades graves o
accidentes, cualquiera que sea su causa, y a la continuidad de dicha atención
hasta la situación de alta medica.
3. Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España
tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los
españoles.
4. Las extranjeras embarazadas que se encuentren en España tendrán
derecho a la asistencia sanitaria durante el embarazo, parto y postparto". La asistencia sanitaria a la cual tiene derecho el colectivo de extranjeros, es la asistencia sanitaria prestada en el sistema público de salud. Corresponde con la prestación de asistencia sanitaria del Régimen General de la Seguridad Social a la que tienen derecho los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia. La asistencia sanitaria está reconocida como una prestación a la que tienen derecho los trabajadores y sus familiares en calidad de beneficiarios, en la Ley General de la Seguridad Social.
Según el artículo 38.1 de dicho texto legal: "La acción protectora del sistema de la Seguridad Social comprenderá : a) La asistencia sanitaria en los casos de maternidad, de enfermedad común o profesional y de accidentes, sean o no de trabajo". Las disposiciones que regulan el objeto, hecho causante, prestaciones médicas y farmacéuticas etc.. están contenidas en el Decreto 2065/74 que aprobó la anterior Ley General de la Seguridad Social y que en este apartado relativo a la asistencia sanitaria no ha sido derogado por la nueva Ley General de Seguridad Social de 1994. Ahora bien, lo que se configuraba como un derecho de los trabajadores ha sido reconocido a nivel constitucional como un derecho de toda la población en el artículo 43 y concordantes de la Constitución de 1978 y posteriormente se ha regulado por la Ley 14/86 de 25 de abril General de Sanidad. El Real Decreto 63/95 de 20 de enero sobre ordenación de las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, clasifica en tres anexos las distintas prestaciones, según sea su sistema de financiación. De este modo la extensión del derecho a la asistencia sanitaria para el colectivo de extranjeros, viene determinada en cuanto a las prestaciones concretas, de igual manera que para los españoles, en el citado Real Decreto, que establece lo siguiente : "Art. 2.1 : Constituyen prestaciones sanitarias facilitadas directamente a las personas por el Sistema Nacional de Salud y financiadas con cargo a la Seguridad Social o a fondos estatales adscritos a la sanidad, las relacionadas en el anexo I del Real Decreto. Dicho anexo incluye las siguientes prestaciones : a) Atención primaria; b) Atención especializada; c) Prestaciones farmacéuticas; d) Prestaciones complementarias; e) Servicios de información y documentación sanitaria". LA ASISTENCIA SANITARIA AL EXTRANJERO MAYOR DE EDAD El artículo 12 de la Ley de Extranjería introduce el derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros mayores de edad que se encuentren en el Estado español, siempre que figuren inscritos en el padrón del municipio en el que residan habitualmente. Por lo tanto se requiere un único requisito a los efectos del derecho a la asistencia sanitaria en iguales condiciones que los españoles, y este requisito es el empadronamiento, que de acuerdo con lo establecido por el Real Decreto 2.612/1996 de 20 de diciembre en su artículo 60, es competencia del Ayuntamiento de la localidad, que tiene encargada la formación, actualización, revisión y custodia del padrón municipal, si bien ha de seguir las normas aprobadas conjuntamente por el Ministerio de Economía y Hacienda y el Ministerio de Administraciones Públicas, a propuesta del Consejo de Empadronamiento. El extranjero tiene derecho a la tarjeta sanitaria en las mismas condiciones que los españoles y por lo tanto en el caso de las personas sin recursos económicos su expedición se rige por el Real Decreto 1.088/89 de 8 de septiembre en el ámbito del Instituto Nacional de la Salud (Insalud), y en las Comunidades Autónomas con competencias transferidas en materia sanitaria, por su normativa propia , aunque no varíe en lo sustancial respecto del reglamento estatal, así en Cataluña es de aplicación la Orden de 13 de noviembre de 1990 y la Instrucción 1/93 del Servicio Catalán de la Salud que desarrollan el Decreto 90/1990 de 3 de abril sobre la tarjeta sanitaria individual. La Institución Sanitaria pública ha de limitarse a solicitar al extranjero mayor de edad el comprobante correspondiente al empadronamiento así como los datos de identificación necesarios para expedirle la tarjeta sanitaria que le acreditará como usuario del Sistema Nacional de Salud y que tiene como finalidad facilitar su acceso a los servicios sanitarios y a la prestación farmacéutica de la Seguridad Social. LA ASISTENCIA SANITARIA A LA EXTRANJERA EMBARAZADA La Ley establece que las mujeres extranjeras en estado de gestación tendrán derecho a la asistencia sanitaria sin más condición que encontrarse en España. La asistencia sanitaria se producirá durante el embarazo, el parto y el posparto. No dice en este caso que dicha asistencia haya que prestarla en las mismas condiciones que la que se presta a las españolas, pero así debería entenderse. La embarazada extranjera tendrá derecho a recibir el mismo tratamiento y las mismas prestaciones sanitarias que la española, aunque en este caso con un horizonte temporal limitado a la fecha en que se considere finalizado el período del post-parto a efectos médicos, por lo que probablemente se utilizará un sistema de identificación distinto de la tarjeta sanitaria que con carácter general da acceso a los servicios sanitarios, precisamente por la inmediatez de la necesidad de la asistencia y la limitación temporal de la misma. Se plantean en este supuesto algunos interrogantes sobre la aplicación práctica de este precepto, como puede ser el período de duración de la asistencia post-parto. Como es conocido en el supuesto de parto, según establece la Ley 39/99 de 5 de noviembre, de Conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, el tiempo de permiso después del parto que ha disfrutar la mujer, obligatoriamente, es de seis semanas, precisamente en atención a su recuperación, y podría considerarse de forma orientativa que éste es el período de tiempo en que la mujer inmigrante tiene derecho a la asistencia post-parto. Sin embargo, otra interpretación probablemente más adecuada sería dejar a criterio del médico la determinación de ese período de asistencia sanitaria. Por otra parte, el recién nacido tiene derecho -desde que nace y hasta su mayoría de edad- a la asistencia sanitaria, lo cual resulta paradójico, pues el hijo tiene derecho a la asistencia sanitaria sin más y la madre no. ASISTENCIA SANITARIA DE URGENCIA La Ley de Extranjería establece un supuesto en el que los extranjeros, sea cual sea su situación, tienen derecho a la asistencia sanitaria: la asistencia de urgencias. Todos los inmigrantes que se encuentren en territorio español, si son mayores de edad y no están inscritos en el padrón de municipio alguno, no tienen más derecho que a la asistencia sanitaria de urgencia, con la salvedad de las mujeres embarazadas a las que ya se ha hecho referencia. Se plantea, asimismo, que la asistencia sanitaria tendrá el límite temporal determinado por el alta médica. En este caso tampoco establece la igualdad de condiciones con los españoles. El concepto de asistencia sanitaria urgente al que todos los extranjeros tienen derecho sin exigencia de requisito alguno, habría que caracterizarlo como la necesidad de recibir asistencia en los casos de enfermedad en fase aguda o accidente que no admite demora y que se diferencia del derecho de los extranjeros empadronados en que no otorga derecho a tarjeta sanitaria y cesa cuando se ha resuelto el problema "agudo" de salud. Por otra parte, la Ley se refiere como límite temporal de la asistencia urgente al momento en que se produce la "situación de alta médica" y al respecto hay que tener presente no identificar "alta médica" con "alta hospitalaria" que se produce con remisión al médico de primaria o al especialista que han de controlar la evolución de la dolencia hasta su curación. En definitiva, es posible realizar lecturas distintas de este precepto y la más favorable para el extranjero sería la del derecho a la atención sanitaria para paliar el problema agudo pero que finalizaría con el alta médica por haber agotado las posibilidades curativas del caso, tratando el caso como un único proceso, con independencia de que la asistencia se inicie en un centro hospitalario y después siga en otro ámbito, aunque lo cierto es que en la practica dependerá de los recursos hospitalarios disponibles, de los protocolos médicos, y de la política sanitaria en cuanto a ocupación de camas hospitalarias e incluso socio-sanitarias, el que se opte por considerar el término "alta médica" en uno u otro sentido. LA ASISTENCIA SANITARIA AL EXTRANJERO MENOR DE 18 AÑOS El menor de 18 años extranjero que se encuentre en territorio español, por el solo hecho de ser menor de edad tiene derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. Así pues, en este caso, le será de aplicación la misma normativa sanitaria que para los extranjeros mayores de edad que figuren inscritos en el padrón municipal, sin otro requisito más que la minoría de edad. En el supuesto de un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, la Ley de Extranjería en su artículo 35, establece que el Ministerio Fiscal determinará las pruebas necesarias que realizará la institución sanitaria con objeto de determinar con certeza la edad del extranjero presuntamente menor. ASISTENCIA SANITARIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES La realización de exámenes médicos, pruebas médicas, intervenciones de todo tipo sobre el sustrato físico de la persona constituyen injerencias en su integridad corporal y por otra parte, todo lo relacionado con el estado de salud de la persona esta amparado por el derecho a la intimidad que proclama la Constitución Española en su artículo 18.2 y protegido especialmente, por tratarse de un derecho fundamental. Así pues habrá que estar en primer lugar a lo que establezca la Ley de Extranjería sobre los derechos fundamentales de los extranjeros. Según el artículo 3 de la Ley, los extranjeros gozarán de los derechos y libertades del Título I de la Constitución en los términos de los Tratados Internacionales , en los de la propia ley y en las leyes reguladoras del ejercicio del derecho en cuestión. Al propio tiempo se establece como criterio general interpretativo que el ejercicio de los derechos que les reconoce la Ley se realizará en condiciones de igualdad con los españoles. Como se ha dicho, el derecho a no ser sometido a tratamientos o a pruebas médicas sin consentimiento, forma parte del contenido esencial del derecho a la intimidad y del derecho a la integridad corporal, reconocidos en los artículos 15 y 18 de la Constitución que están relacionados directamente con el respeto a la dignidad de la persona y afectan al ejercicio de su autonomía de la voluntad, tal como ha tenido ocasión de manifestar el Tribunal Constitucional en reiteradas Sentencias. Los derechos fundamentales, como es sabido, gozan entre otras garantías de la de ser desarrollados únicamente mediante ley con el carácter de orgánica y así se ha realizado con la Ley 1/82 de Protección del Derecho al honor, la intimidad y la propia imagen que regula el ejercicio de tales derechos. Por otra parte, en el ámbito de la salud, la Ley de Medidas de Protección de la Salud Pública de 25 de abril de 1986, establece la posibilidad de adoptar medidas extraordinarias que afecten a derechos fundamentales de las personas por razones de preservación de la salud pública . En el caso citado era de aplicación la anterior Ley Orgánica 7/85 de 1 de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. El extranjero presunto menor al que se le pretendan realizar pruebas médicas para determinar de forma fehaciente su edad, deberá ser informado y cuando se trate de un menor mayor de 16 años o cuando según criterio médico, sea capaz de comprender lo que se pretende realizar y las consecuencias que pueden derivarse de la actuación, será necesario obtener su consentimiento previo y por escrito y podrá en consecuencia oponerse. Finalmente, hay que decir que la obligatoriedad de obtener el consentimiento por escrito tras una información adecuada, es de aplicación a todos los extranjeros mayores o menores de edad a los que se les vaya a practicar algún tipo de intervención, con independencia de su situación legal en el territorio español, de acuerdo con lo que establece la legislación sanitaria vigente y los derechos constitucionalmente reconocidos a los españoles y a los extranjeros según lo establecido por la Ley de Extranjería y la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fuente: www.ub.es/geocrit/sn-94-99.htm |